Zakaj takšen uvod? Zato ker menim, da se je zakonodajalec ponovno prenaglil s spremembo zakona oziroma da želi - kot že večkrat doslej - preko ureditve javnega naročanja urejati področja, ki bi jih bilo treba urediti z drugimi predpisi oz. za katera so pristojni drugi državni organi.
ZJN-3A zaradi kršitev delovnega in socialnega prava?
Spomnimo se primerov iz preteklosti. Po zlomu gradbeništva v Sloveniji in številnih nepoplačanih terjatvah do podizvajalcev je sprememba ZJN-2 uredila neposredna plačila podizvajalcem, ki so postala obveznost naročnika, kar se je očitno izkazalo za neprimerno. Po ZJN-3 namreč neposredna plačila podizvajalcem spet niso več obvezna. S tem so se v pravo javnih naročil prenesle naloge, za katere bi morali skrbeti organi, ki nadzorujejo finančno in plačilno disciplino. Nadalje so bile po žledolomu leta 2014 kot izjeme od uporabe zakona vnesene okoliščine, ki omogočajo nakup opreme tehnike, in druga javna naročila za zagotovitev osnovnih pogojev za takojšnjo preprečitev nastanka neposredno grozeče škode ob naravni ali drugi nesreči. Slabo črpanje sredstev iz evropskih kohezijskih in strukturnih skladov se je v pravu javnih naročil odražalo v (prekomerni) dopustitvi spremembe ponudbe po roku za oddajo ponudbe.
Sprememba ZJN-3A je odraz vse pogostejših odkritih kršitev delovnega in socialnega prava. Popolnoma podpiram krepitev zavesti državljanov, da je spoštovanje delovne, davčne in socialne zakonodaje nujno, saj se mora v pravni in socialni državi, kar po Ustavi RS Slovenija je, spoštovati človekovo dostojanstvo ter delavcem zagotoviti primerne pogoje za delo in pošteno plačilo za opravljeno delo. Želim si, da bi se agenda za dostojno delo, še posebej ob trenutni gospodarski rasti, za vekomaj celostno izvedla.
Vendar pa menim, da se je zakonodajalcu ponesrečil način zagotovitve spoštovanja delovnega, socialnega in davčnega prava s pomočjo novele ZJN-3A, zlasti v delu, ki na novo ureja razvezni pogodbeni pogoj.
ZJN-3A je postavil ločnico med manj in bolj izpostavljenimi predmeti naročila, kjer naj bi prihajalo do kršitev davčne, delovne in socialne zakonodaje.
Določilo 67.a člena ZJN-3 za 82 dejavnosti določa, damora naročnik pri izvajanju pogodbe o izvedbi javnega naročila ali okvirnega sporazuma periodično,po izteku vsakih šestih mesecev od sklenitve pogodbe ali okvirnega sporazumapreveriti,ali je na dan preverjanja izpolnjena ena ali več naslednjih okoliščin:
a) izvajalec ali njegov podizvajalec ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan preverjanja znaša 50 evrov ali več. Šteje se, da izvajalec ali njegov podizvajalec ne izpolnjuje obveznosti iz prejšnjega stavka tudi, če na dan preverjanja ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne preverjanja,
b) je izvajalec ali njegov podizvajalec izločen iz postopkov oddaje javnih naročil zaradi uvrstitve v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami,
c) je v zadnjih treh letih pred dnevom tega preverjanja pristojni organ Republike Slovenije ali druge države članice ali tretje države pri izvajalcu ali njegovem podizvajalcu ugotovil najmanj dve kršitvi v zvezi s plačilom za delo, delovnim časom, počitki, opravljanjem dela na podlagi pogodb civilnega prava kljub obstoju elementov delovnega razmerja ali v zvezi z zaposlovanjem na črno, za kateri mu je bila s pravnomočno odločitvijo ali več pravnomočnimi odločitvami izrečena globa za prekršek.
ZJN-3 torej za predmete naročil, določenih v 67.a členu ZJN-3, naročniku nalaga redno preverjanje, ali je izbrani izvajalec (kamor gre šteti tudi partnerja) ali njegov podizvajalec (v nadaljevanju uporabljam izraz izvajalec, ki obsega vse tri vloge gospodarskega subjekta) kršil zgoraj naštete obveznosti. ZJN-3A naročniku nalaga, da v rokih, kot jih določa ZJN-3A, prične nov postopek oddaje javnega naročila za predmet javnega naročila.
Preverjanje podatkov za predmete po 67.a členu
ZJN-3 določa, da mora naročnik morebitne kršitve izvajalca preverjati s pridobitvijo podatkov iz uradnih evidenc. Preveritev podatkov se za slovenske ponudnike praviloma izvede preko aplikacije e-dosje, ki vsebuje posodobljene podatke s FURS-a (neplačilo davkov in socialnih obveznosti), Inšpektorata za delo (kršitev delovne zakonodaje) in MJU-ja (evidenca ponudnikov z negativnimi referencami).
Pri preveritvi podatkov pa lahko trčimo ob morebitno neenakopravno obravnavo slovenskega in tujega ponudnika. Tuj ponudnik (pravna oseba s sedežem v drugi državi članici ali tretji državi) mora namreč sam v roku petih dni po poteku vsakih šest mesecev od sklenitve pogodbe ali okvirnega sporazuma predložiti dokazilo, da nista izpolnjena razloga, navedena v točkah (a) in (c) zgoraj, in naročniku posredovati potrdilo, ki ga izda pristojni organ v drugi državi članici ali tretji državi. Če dokazil, ki jih izda pristojna organizacija v državi sedeža, ne more pridobiti, tuj ponudnik poda zapriseženo izjavo in podredno izjavo, dano pred pristojnim organom. Če izvajalec ne predloži dokazil, se domneva, da je prišlo do kršitve.
Tuj ponudnik je torej obravnavan strožje, saj mora sam predložiti dokazila, sicer se domneva, da je razvezni pogoj izpolnjen. Hkrati velja izpostaviti, da je zakonodajalec določil izjemno kratek rok za predložitev dokazil - pet dni po preteku vsakega pol leta, kar lahko v primeru skupne ponudbe, kjer nastopa več partnerjev, ali podizvajalske pogodbe predstavlja (pre)kratek rok, še posebej ob dejstvu, da ZJN-3A ne določa delovnih dni, pač pa koledarske. Ob tem se poraja vprašanje, kako bo tuj ponudnik v primeru, da polletno obdobje zapade na petek in so po možnosti v državi članici še dela prosti dnevi, izpolnil zahtevo po predložitvi dokazil. Bo moral prej pridobiti podatke? Če bodo podatki pridobljeni prej kot vsake pol leta, se bo štelo, da izkazuje neizpolnjevanje razveznega pogoja (npr. plačilo davkov)?
Ne pozabimo, nepravočasna predložitev dokazil je razlog za razvezo pogodbe, izkazovanje okoliščin razveznega pogoja pa je določeno na dan, ki zapade vsake pol leta po pričetku izvajanja pogodbe/okvirnega sporazuma. Možno je tudi, da naročnik preverjanje opravi nekaj dni kasneje, kot je bil presečni datum (torej v e-dosje lahko vpogleda tudi za nazaj), vendar pa rok v primeru, da se ugotovi, da so izpolnjene okoliščine, kot jih določa 67.a. člen ZJN-3, teče od presečnega datuma dalje - torej od poteka roka za preverjanje. Dejansko to pomeni, da bomo morali naročniki v aplikacijo e-dosje vpogledovati na dan poteka roka za preveritev ali v kratkem času neposredno po poteku roka za preveritev. Namreč, aplikacija e-dosje omogoča vpogled v podatke na dan za nazaj.
Ob tem pa velja še dodati, da skladno s pravno prakso Državne revizijske komisije gospodarski subjekt - ponudnika predstavlja tudi fizična oseba, za katero okoliščin pod točko (a) in (c) sploh ni mogoče izpolniti in posledično izkazati.
>> Nadaljevanje članka za naročnike na povezavi >> Milena Basta Trtnik: Kam smo zašli z novelo ZJN-3A? ali na portalu >> Pravna praksa, 2019, št. 3
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
