Ali je zaradi kršitev pravil o javnem naročanju mogoče zahtevati povračilo izgubljenega dobička?

Obligacijsko pravo določa dve temeljni pojavni obliki premoženjske škode:²

- navadna škoda, ki pomeni zmanjšanje premoženja, in

- izgubljeni dobiček, ki pomeni preprečitev povečanja premoženja.

Pri javnem naročanju navadna škoda pomeni stroške, ki jih je imel ponudnik z udeležbo v postopku javnega naročanja. Praviloma so to stroški priprave ponudbe - npr. stroški zaposlenih, ki so pripravljali ponudbo, stroški morebitnih zunanjih tehničnih in pravnih svetovalcev, stroški morebitnih prevodov in podobno.

Pri navadni škodi torej izhajamo iz stroškov, ki jih je ponudnik dejansko utrpel. Tudi pri najzahtevnejših ponudbah si je težko zamisliti, da bi ti stroški presegli nekaj deset tisoč evrov.

Izgubljeni dobiček je po drugi strani imaginarna kategorija in fiktiven scenarij. Oškodovanca postavimo v situacijo, za katero je gotovo, da se ne bo uresničila, tj. v položaj, kot da bi naročnik ravnal zakonito in kot izbranega ponudnika izbral oškodovanca. V tem primeru bi oškodovanec dosegel prihodke iz naslova pogodbe o izvedbi javnega naročila. Izvajanje pogodbe bi oškodovancu lahko prineslo dobiček, če bi, poenostavljeno povedano, vsi prihodki iz pogodbe presegali vse z izvajanjem pogodbe povezane stroške. Tega dobička oškodovanec ni dosegel, zato je zanj izgubljen. Izgubljeni dobiček je mogoče razumeti kot kategorijo škode, ki izkazuje pričakovano premoženje oškodovanca, ki bi ga ta imel, če bi bila pogodba sklenjena z njim in pravilno izpolnjena. Pri izgubljenem dobičku oškodovanec zahteva povrnitev dobička, ki bi ga v obdobju, kolikor bi znašalo pogodbeno obdobje po javnem naročilu, pričakoval, pa ga zaradi oddaje javnega naročila drugemu ponudniku (in ne njemu) ni mogel doseči.

Če so stroški priprave ponudbe (navadna škoda) relativno nizki, je pri izgubljenem dobičku drugače - pri večjih pogodbah o izvedbi javnega naročila je izgubljeni dobiček lahko milijonski.

V postopkih javnega naročanja je lahko oškodovanec utrpel obe obliki škode: imel je stroške s pripravo ponudbe, hkrati pa ni bil izbran in je zaradi iste kršitve naročnika utrpel tudi izgubljeni dobiček. Ali lahko zahteva povrnitev obojega?

Po splošnih pravilih obligacijskega prava in po ustaljeni sodni praksi³ se navadna škoda in izgubljeni dobiček izključujeta - mogoče je zahtevati bodisi eno bodisi drugo. To je logično, saj oškodovanca ni mogoče hkrati postavljati v položaj, kot da javnega naročila sploh ne bi bilo, in v položaj, kot da bi bila pogodba o izvedbi javnega naročila sklenjena z njim. Oškodovanec ima pravico, da izbira, povračilo katere oblike škode bo zahteval.⁴

Na področju odškodnin v postopkih javnega naročanja je sodna praksa slovenskih sodišč do sedaj dokaj dosledno zastopala stališče, da je v primeru izkazanih kršitev pravil javnega naročanja oškodovancu možno priznati le odškodnino kot negativni pogodbeni interes,⁵ torej povrnitev navadne škode. Javno naročilo je sodna praksa⁶ opredelila kot vabilo k dajanju ponudb po 24. členu OZ in primere odškodninske odgovornosti obravnavala po analogiji z odgovornostjo za pogajanja (20. člen OZ).

Sodišča so v primerih odgovornosti za pogajanja štela, da iz dikcije 20. člena OZ izhaja, da je kriva stranka dolžna povrniti škodo, nastalo s pogajanji, tj. premoženja, ki bi ga imela, če se ne bi pogajala in ne bi sklepala nikakršne pogodbe (negativni pogodbeni interes).⁷ Sodišča pa prizadeti stranki v fazi pogajanj niso priznala pravice do povrnitve premoženja, ki bi ga imela, če bi bila pogodba pravilno izpolnjena (pozitivni pogodbeni interes), saj pri neuspelih pogajanjih ne pride do sklenitve pogodbe.

Analogno so sodišča razlago o omejitvi obsega pravno priznane škode v fazi pogajanj uporabila v primerih povrnitve škode zaradi kršitev pravil javnega naročanja.⁸ Vse do naročnikove izbire namreč ponudniki ne morejo računati na dodelitev javnega naročila in sklenitev pogodbe, saj ni jasno, ali bo njihova ponudba sprejeta. Ponudniki si zato iz tega naslova ne morejo obetati kakršnegakoli dobička. Po zavzetem stališču sodišč kršitelj v okviru odškodninske odgovornosti odgovarja, ker je nepošteno ravnal v zvezi s sklepanjem posla, ne pa zato, ker ne izpolnjuje pogodbene obveznosti.⁹

Kot pojasnjeno, gre pri izgubljenem dobičku za hipotetično kategorijo škode - oškodovanec dokazuje dejstva, ki naj bi se zgodila, če bi se stvari odvijale drugače (če bi naročnik v postopku izbral njegovo ponudbo, in ne ponudbe izbranega ponudnika).

Da bi oškodovanec uspel z zahtevkom na povračilo izgubljenega dobička, bi moral dokazati vzročno zvezo - da bi bil v primeru razveljavitve odločitve naročnika o izbiri najugodnejšega ponudnika v postopku javnega naročanja izbran ravno on. Dokazovanje tega je problematično, saj je glede na diskrecijo, ki jo ima naročnik, to praktično nemogoče izkazati. Odločitev naročnika o izbiri ponudnika in sklenitvi pogodbe je avtonomna volja naročnika. Naročnik lahko vse ponudbe zavrne in ne izbere nobenega od ponudnikov ali pa izvede ponovni postopek in v ponovljenem (pravilno izpeljanem) postopku odpravi prejšnjo kršitev ter s tem prekine vzročno zvezo med zatrjevanim protipravnim ravnanjem in nastalo škodo.

Glede na vse navedeno se zastavlja vprašanje, ali lahko sodišče z zadostno verjetnostjo ugotovi, da bi naročnik, če bi ravnal zakonito, izbral ravno oškodovanca. V skladu z 8. točko 90. člena ZJN-3 namreč lahko naročnik še po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila iz utemeljenih razlogov odstopi od njegove izvedbe in pogodbe ne sklene. Tudi če bi bilo javno naročilo dodeljeno oškodovancu, to še ne pomeni nujno, da bi naročnik z njim sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila.¹⁰ Pravna teorija¹¹ poudarja, da namen pravil o javnem naročanju ni obvezati naročnika, da izbere ponudbo in sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila. Posledično pa fikcije, da je pogodba sklenjena, ni mogoče vzpostaviti niti v primeru odškodninske odgovornosti naročnika.

V zadnjem času je mogoče v sodni praksi pri nas zaznati nove tendence, ki kažejo na možnost uveljavljanja izgubljenega dobička v primeru nezakonite oddaje javnega naročila, za kar se zavzema tudi pravna teorija.¹²

Višje sodišče v Ljubljani je v odločitvi VSL sodba I Cpg 515/2022 z dne 19. aprila 2023 zavzelo stališče, da je sodna praksa, ki priznava le negativni pogodbeni interes, presežena,¹³ in oškodovancu - neizbranemu ponudniku - prisodilo izgubljeni dobiček.

Že pred odločitvijo I Cpg 515/2022 je bilo mogoče najti primere iz sodne prakse (sicer v manjšini),¹⁴ da je oškodovanec v primeru nepoštenih pogajanj upravičen do povrnitve izgubljenega dobička. Tudi primerjalnopravno je mogoče zaslediti stališča, da ima neizbrani ponudnik v določenih primerih (na primer ko bi v odsotnosti kršitve dobil posel) pravico uveljavljati izgubljeni dobiček.¹⁵

V zadevi I Cpg 515/2022, ki je na prvi stopnji tekla pred Okrožnim sodiščem v Ljubljani (ki ima na podlagi 3. točke 103. člena ZS¹⁶ izključno krajevno pristojnost za odločanje v zadevah sodnega varstva v postopkih javnega naročanja na prvi stopnji), je tožnik (neizbrani ponudnik) v postopku pred sodiščem skladno z 49. členom ZPVPJN od naročnika zahteval povračilo premoženjske škode - izgubljenega dobička. Tožnik je zatrjeval, da je naročnik (toženec) pri oddaji javnega naročila ravnal nezakonito, ko je javno naročilo oddal ponudniku, ki je izvedbo referenčnega posla zaupal družbi, uvrščeni v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami. Po stališču tožnika je naročnik ravnal nezakonito tudi s tem, ko je na podlagi neutemeljenega dejstva (da med tožnikom in referenčnim naročnikom teče sodni postopek, čeprav je v zvezi s spornim referenčnim poslom pravdo pravzaprav sprožil izvajalec referenčne storitve, in ne referenčni naročnik) iz postopka javnega naročanja izločil njeno ponudbo. Tožnik je trdil, da bi moral naročnik ob upoštevanju dejstva, da je bil kriterij izbire v konkretnem primeru najugodnejša ponudba, v primeru zakonito vodenega postopka izbrati ponudbo tožnika (kot edino preostalo ponudbo z dvakrat nižjo vrednostjo od izbrane ponudbe).¹⁷

Pred sodnim postopkom je Ministrstvo za javno upravo kot zagovornik javnega interesa vložilo zahtevek za revizijo zoper odločitev naročnika (tožene stranke) o oddaji ponudbe. Državna revizijska komisija (DKOM) je z odločitvijo, št. 018-084/2019-5 z dne 10. julija 2019, zahtevku ugodila, vendar odločitve naročnika ni razveljavila, saj je bila v času odločanja pogodba z izbranim ponudnikom že sklenjena (ugotovljenih kršitev tako več ni bilo mogoče odpraviti). DKOM je ugotovila, da je naročnik napačno upošteval reference izbranega ponudnika, prav tako pa je ravnanje naročnika vzbudilo dvom o enakopravni in nediskriminatorni obravnavi ponudnikov ter o transparentnem vodenju postopka oziroma ustvarilo vtis, da je naročnik dajal prednost izbranemu ponudniku.

Sodišče prve stopnje je neodvisno od DKOM presojalo posamezne predpostavke odškodninske odgovornosti in ugotovilo, da je naročnik ravnal nezakonito, saj je iz postopka javnega naročanja izločil ponudbo tožnika, ki je izpolnjeval zahtevano referenco, in namesto nje izbral ponudnika, ki je del referenc dejansko izvedel prek družbe, uvrščene na seznam subjektov z negativnimi referencami. S tem je sodišče ugotovilo predpostavko protipravnosti. Sodišče je nadalje presodilo, da če naročnik ne bi ravnal protipravno, bi bila kot ekonomsko najugodnejša izbrana ponudba tožnika, s čimer je izpolnjena predpostavka vzročne zveze. Ker gre pri odgovornosti zaradi kršitev pravil javnega naročanja za odgovornost za protipravno ravnanje, se krivda naročnika domneva,¹⁸ zato sodišče navedene predpostavke ni posebej presojalo...

Nadaljevanje članka za naročnike >> Borut Leskovec, Gaja Tanko: Ali je zaradi kršitev pravil o javnem naročanju mogoče zahtevati povračilo izgubljenega dobička?

>> ali na portalu Pravna praksa, št. 9, 2024

>> Še niste naročnik? Preverite uporabniške pakete!

-------------------------------------------